بحث حول الضمانات البنكية

من طرف زهرة القدس الثلاثاء نوفمبر 15, 2011 6:40 pm

تمهيد
إن التقدم الذي عرفته اقتصاديات دول العالم وزيادة العلاقات الدولية وذلك بتوظيف الأموال الصرف بفض النظر عن مصادرها على أساس الثقة مما يؤدي إلى دينامكية التبادلات التجارية الخارجية التي جعلت العلاقة بين المتعاملين في هذا الميدان تتطور حتى أصبحت التعاملات التجارية تتم دون تعارف أطراف العقد مما جعل نسبة ودرجة الثقة تقل بينهم مما أدى إلى حتمية طلب ضمان الذي ستمل كوسيلة أمان لتغطية أي عجز متوقع من طرف العقد التجاري أو عدم احترام التزاماته التعاقدية إزاء الطرف الأخير.
ومن اجل توضيح دور الضمانات في العلاقات سوف نتطرق في هذا الفصل:
- مفاهيم حول الضمانات البنكية
- حياة الضمانات البنكية وكيفية تنظيمها
- تقييم الضمانات البنكية

المبحث الأول: مفاهيم حول الضمانات البنكية وأنواعها
تلعب الضمانات البنكية دورا أساسيا في الصفقات الدولية كونها تقلل من المخاطر التي تواجه أو تنجم بين المتعاملين وتوفر الثقة المطلوبة بينهم كذلك تزيل المشاكل المختلفة سواء بالقدرات المالية والمهنية في طبيعة السلعة التي تعتبر موضوع التعامل بالإضافة إلى أنها شرط للحصول على بعض القروض.
المطلب الأول:عموميات حول الضمانات البنكية
ا لفرع الأول: نشأة الضمان
لقد تطورت الضمانات عبر العصور فلكل ضمان زمن اشتهر فيه ولهذا نجد ضمانات فقدت ثقتها وضعف استعمالها بينما أخرى تشهد منشأ جديد
ولقد عرفت هذه النماذج من الضمانات سنة 1904 م ثم تجمد بعد متطور الضمانات طويلا قبل أن يعرف انقلابا كبيرا في عصرنا الحاضر
فمن سنة 1904 إلى يومنا هذا نجد الضمانات قد تغيرت و تطورت حيث في البداية ظهرت مرحلة التحسين المستمر للضمانات الكلاسيكية و انتهت هذه المرحلة في سنة 1980م، ثم فقدت هذه الضمانات الكلاسيكية جزء من أهميتها بالنسبة للدائنين الذين أصبحوا يبحثون عن ضمانات بديلة مما أدى بالمشروع إلى العمل على رد الاعتبار لهذه الضمانات، فقاموا بتطوير ضمانات دون نزع الحيازة و ذلك في القرن العشرين.
الضمانات البنكية وسيلة من خلالها يمكن للمتعاملين تقديمها للحصول على قروض من البنك هذا من جهة و من جهة أخرى فهي أداة الإثبات و حق البنك إلى الحصول على أمواله التي افترضها بالطريقة القانونية و ذلك في حالة عدم تسديد العملاء أو زبائن لديونهم و لقد لجأت البنوك إلى زيادة استعمال الضمانات في السنوات الأخيرة لأسباب التالية:
· قلة اهتمام بعض المؤسسات التجارية و الصناعية بالمحافظة على سمعة حسن التعامل مما يضطر المصرف إلى طلب هذه الضمانات.

· كبر حجم العمليات الائتمانية بالنسبة إلى مالية التعامل نتيجة لبعض الظروف الاقتصادية التي طرأت مؤخرا مثل: برنامج التنمية و ما ستتتبعه من نشاط اقتصادي متزايد و الغلاء و ما ينتج عنه من انخفاض القدرة الشرائية فيزداد حجم الكتلة النقدية.
يمكن القول الضمانات نشأت من الحاجة إلى الحماية ضد عدم التنفيذ الجيد من طرف البائع أو المصدر لالتزاماته البنكية أو التعاقدية.
الفرع الثاني: تعريف الضمان البنكي
الضمان البنكي هو عبارة عن تعهد يصدر من البنك بناءا على طلب عميل له (الآمر)بدفع مبلغ أو قابل للتعيين لشخص آخر (المستفيد)دون قيد أو شرط، إذا طلب منه ذلك خلال المدة المحددة في نص الضمان و بوضع في هذا الأخير الغرض الذي صدر من اجله.
أولا: الأطراف المتدخلة: إصدار الضمانات البنكية يتطلب وجود ثلاثة أو أربعة أطراف حسب الحالة (ضمان مباشر أو غير مباشر) نلخصها فيما يلي:
معطى الأمر: و هو المصدر أو الطرف المستفيد من المشروع بعد المناقصة، فهو الجهة التي تعطي لبنكه تحت كامل مسؤولية ضمان لحساب المستورد، فيجب عليه أن يلتزم بواجباته البنكية لكي لا يكون مجبرا على الدفع إذا لم يفي بها كما ينبغي اتجاه المستورد.
المستفيد: يتمثل في المستورد أو الجهة التي قامت بإعلان المناقصة و الذي له
الضامن: و هو البنك الخاص بالمستورد و الذي يضع الضمان بهدف تامين المستفيد بتعويض كل المبلغ في حالة عدم احترام الالتزامات الموجودة في العقد من طرف الأمر و يحدث هذا بدون التدخل في نزاع بين الطرفين.
الضامن المقابل: و يدعى كذلك بالضامن المضاد و هو البنك المصدر الذي يتعهد للضامن من خلال إصداره للضمان المقابل بالتجارب لكل عجز متوقع لزبونه إذا لكل
المتدخلين مصالحهم الخاصة بحيث لا توجد علاقة بين "معطى لأمر و الضامن"و لا بين

"المستفيد و الضامن بالمقابل"كذلك الضمانات المقابلة مستقلة تماما عن الضمانات الأصلية.
ثانيا: بعض الاعتبارات المتعلقة بالضمانات1:
إن طلب الضمانات من طرف البنك يفتح الباب للتساؤل حول العديد من المسائل المرتبطة بهذه الضمانات، و من بين هذه التساؤلات ما يدور حول قيمة الضمان و معايير اختيار الضمان.
قيمة الضمان: في الحقيقة عندما يقوم البنك على طلب ضمان من المؤسسة التي تريد أن تقترض منه، فهو يصطدم بمشكلة أولى هي: ما هي قيمة هذا الضمان؟
و في الواقع لا يمكن أن ننتظر إجابة قاطعة في هذا الخصوص باعتبار انه لا يوجد
قانونا يحدد هذه القيمة، ومع ذلك يمكننا أن نتصور بان قيمة هذا الضمان لا يمكن إن تتجاوز مبلغ القرض المطلوب.
وعلى هذا الأساس يمكننا أن نرجع تحديد قيمة الضمان إلى بعض الاعتبارات والتي تساعد البنك على القيام بهذه الخطوة وأولى هذه الاعتبارات هي ما يتعلق بالعرف البنكي ، فالبنوك بصفة عامة لها عادات وتقاليد مكتسبة في شان الضمانات ، كما أن تجاربها المتراكمة في هذا الميدان تجعلها قادرة على تحديد قيمة الضمان المطلوب حسب طبيعة كل نوع من أنواع القروض وفي هذا المجال ليس هناك أحسن من وجهة نظر البنك طبعا من أن تكون قيمة الضمان مساوية لمبلغ القرض بحيث يسمح له ذلك بانتظار موعد التسديد في طمأنينة ولكن ذلك آمر نسبي بطبيعة الحال
كما آن هناك اعتبارات أخرى تدخل في تحديد قيمة الضمان وهي تربط بالشخص أو المؤسسة التي تطلب التمويل في المؤسسة التي تتمتع بسمعة جيدة في السوق قد تكون الضمانات المطلوبة منها لا تخضع إلا باعتبارات شكلية كما أن أي شخص لا يمكنه أن يعطي ضمانات إلا في حدود ما يملك.

اختيار الضمانات:
كما أن مشكلة أخرى تواجه البنك في قضية الضمانات وهذه المشكلة تتعلق بالكيفية المتبعة في اختيار هذه الضمانات.
في الحقيقة لقد سمحت التجارب البنكية والعرف البنكي المتولد عنها غالى خلق عادات وصيغ لاختيار الضمانات وتتوفر هذه الصيغ بالخصوص على الربط ما بين أشكال الضمانات المطلوبة ومدة القرض الموجهة لتغطيته.
وفي هذا المجال وإذا كان الأمر يتعلق بقروض قصيرة الأجل، حيث أجال التسديد قريبة واحتمالات تغيير الوضع الراهن للمؤسسة ضعيفة ويمكن توقعها بشكل أفضل كما أن المبالغ هذه القروض ليست بالكبيرة ، في هذه الحالة يمكن أن يكتفي البنك بطلب تسبيق على البضائع أو كفالته من طرف شخص آخر كضمان.
ثالثا:أشكال الضمانات البنكية:
يمكن التميز حسب الشروط الموضوعة ثلاث أشكال للضمانات عند المطلب الأول
* الضمان عند المطلب الأول :
وهي ضمانات الواجبة الأداء عند أول طلب من المستفيد دون تبرير لذلك ويجب أن
يحترم في طلب التنفيذ الشكل والشروط المتعلقة بنص الضمان، وعلى البنك أن ينفذ طلب المستفيدون أن يحكم أي يبدي رأيه على شرعية المطالبة، ويعتبر هذا الشكل استعمال في التجارة الخارجية.
* الضمانات عند الطلب المبرر:
هو ضمان يتم استعماله بإرفاق المستفيد شهادة تثبت فيها عجز معطى الأمر عن الوفاء بالتزاماته ( أن يقوم بتبرير طلب استعمال الضمان ) من خلال المعلومات المفضلة من السبب المرتبط بهذا العجز

* الضمان المستندي :
يلتزم البنك الضامن بدفع مبلغ الضمان المستفيد المستندات المتفق عليها مسبقا في خطاب الضمان المبررة لعدم احترام البائع لالتزاماته وذلك بتقديم شهادة أو حكم قضائي أو قرار تحكيمي يثبت عجز البائع
المطلب الثاني:أنواع الضمانات البنكية
إن التجارة الخارجية تتعرض لعدة مخاطر لذا وضعت البنوك التجارية عدة أنواع من الضمانات البنكية المتعهدة بدفع المبالغ المستحقة في حالة عجز زبائنها المستوردين هذا ما سيرى بالتفصيل في هذا المطلب الخاص بتقسيم الضمانات البنكية من حيث الشكل و من حيث الشخص المستفيد منها وفق ما يلي:
الفرع الأول: الضمانات الخاصة بالمستورد الجزائري
هذه الضمانات الخاصة بالمشتري الذي يريد استيراد ساعة من خارج، فيلجأ إلى البنوك الموجودة بالجزائر و التي تقوم بعملية الضمان، و في هذا السياق نفرق بين نوعين من الضمانات الأولى مرتبطة بالعقد التجاري، أما الثانية فمرتبطة بالإدارة.
أولا: الضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري و المرتبطة بالعقد التجاري:
1 - الضمان التعهدي (ضمان الاكتتاب) la garantie de soumission
يدعى كذلك بضمان العرض أو ضمان المناقصة، فهو يتدخل في فترة ما قبل إمضاء
العقد بهدف حماية المستورد، بحيث يمنع هذا الضمان انسحاب المورد و يلزمه باحترام الشروط المحددة في المناقصة أو يمثل %1 إلى 5% من مبلغ الصفقة و هو تعهد قابل للإلغاء.
و تجدر الإشارة في هذا النوع من الضمان إلى:
- اسم و عنوان الشركة.
- رقم المناقصة.
- القيمة الصافية للضمان بالأرقام الحروف

. - موضوع الضمان.
- آخر اجل لدفع الملف و يكون عموما قبل 15 يوما على الأقل.
- آجال صلاحية الضمان.
- تاريخ فتح الملف.
- طريقة التمويل.
- إعطاء موافقة البنك على شكل الضمان المرغوب فيه.
كل هذه تتمثل في المعلومات التي يجب أن يحصل عليها البنك من طرف زبونه للقيام بدراسة وضعية المصدر و مدى قدرته على الالتزام بواجباته اتجاه المستفيد و يكون سريان مفعول عقد الضمان عند تاريخ فتح الملفات، مدة صلاحية تكون غالبا بين 4 إلى 6 أشهر ابتداءا من تاريخ فتح الملفات، ففي حالة ما إذا امتنع الملتزم المتعهد بالمناقصة عن الوفاء بالتزاماته أو بسحب عرضه طيلة مدة فحص العروض أو رفض العقد و تقديم الضمانات المطلوبة، فان المشتري في هذه الحالة بإمكانه الاستفادة من مبلغ الضمان التعهدي الذي يعتبر بمثابة تعويض، و يتم الذكر في دفتر الشروط إذا كان الضمان مباشر أو غير مباشر.
يمكن للمشتري الحصول على تعويض في الحالتين:
* إذا رفض المصدر التوقيع رغم اختياره للمناقصة من طرف المشتري.
* إذا لم يوفي المصدر بالتزاماته التعاقدية في المواعيد المحددة.
2- ضمان إعادة التسبيق: La garantie de restituions d'acompte
في التعاملات التجارية الدولية يفرض المورد على المشتري تسديد تسبيق يتراوح بين 5 و 15% من مجمل الصفقة و هذا لتغطية النفقات الأولية.
لهذا من الضروري أن لا يدفع المشتري التسبيق إلا إذا تحصل على ضمان إعادة التسبيق في حالة تخلي المورد عن التزاماته التعاقدية، و هذا الضمان يصبح ساري المفعول عند التسديد و دخول المبلغ لحساب البنك المسير الموال المورد. تنتهي صلاحية هذا الضمان عند تسليم البضاعة أو بعد المدة بقليل، مبلغ ضمان استرجاع التسبيق يتراوح ما بين 20% إلى 30% من مبلغ العقد التجاري إذا تعلق الأمر بأسواق كبيرة.

3- ضمان التنفيذ الجيد:La garantie de bon exécution
يعرف كذلك بضمان النهاية الحسنة حيث أن الهدف منه تامين المشتري بمبلغ معين إذا كان غير راضي عن الأعمال المقدمة من طرف البائع، بمعنى آخر عدم تنفيذ المصدر لالتزاماته التعاقدية فيما يخص نوعية السلع و الخدمات المتفق عليها، يمكنه الطلب من بنكه التعويض بما يعادل 10% من قيمة العقد(مبلغ ضمان التنفيذ الجيد) و يصبح ساري المفعول عند تاريخ إصداره و يبقى إلى غاية الاستلام النهائي للسلع.
كذلك يمكن أن تهتلك هذا الضمان بمعدل 50% عن الاستقبال المؤقت و 50% عند الاستقبال النهائي للأعمال و الخدمات.
وهناك طريقة أخرى ظهرت و تطورت في الولايات المتحدة الأمريكية و هي الضمان القياسي و تتميز بشكل أساسي عن ضمان التنفيذ الجيد بأنها تشكل 100% من مبلغ العقد.
4- ضمان تحرير اقتطاع الضمان:la garantie de retenu de garantie
يهدف هذا الضمان إلى التامين ضد احتمال تعويض خسائر ناتجة عن سلعة سيئة أو غير موافقة للشروط أو خدمة غير موافقة للمقاييس المتفق عليها في العقد، لذا من الضروري على المشتري أو القائم بالأشغال الحصول على مبلغ يتراوح بين 5% و 10% من قيمة العقد أو بمعنى آخر هذا الضمان موجه لتجنب اقتطاع الانجاز من طرف المشتري على سعر العقد لتامين التعويض في الحالات السابقة الذكر، ينتهي هذا الضمان في نهاية التنفيذ التام لالتزاماته الخاصة بالأمر (المصدر)
5- ضمان الأخطار البحرية:
هي لا تشبه الضمانات الأخرى من خلال تسميتها، فهي تتم أثناء عملية النقل البحري إذ أنها تضمن دفع الخسارة إن حدثت و ذلك بعد تحديد المسؤولية أي المسؤول عن الخطر آو بعد إثبات أن مانح الأمر هو المسؤول.
تصدر المحكمة الجزائرية حكم قضائي و نهائي أو معاهدة صلح حين تقع خسائر و يتم
ذلك بإرسال المستفيد لضمان الطلب تحريك الضمان و يجب أن تكون مرفقة بوثائق من
.

مصدر قضائي يثبت إحلال الطرف الآخر بالالتزام
والجدول الآتي يعطي ملخص للضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري و المرتبطة بالعقد التجاري.
جدول رقم(02): الضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري.

أنواع الضمانات
الضمان التعهدي
ضمان استرجاع التسبيق
ضمان التنفيذ الجيد
ضمان تحرير اقتطاع الضمان
ضمان الأخطار البحرية
المبلغ
من 1% إلى 5%
مبلغ التسبيقات
من 5% إلى 10%
5%

مدة الضمان
من جواب المناقصة إلى غاية إمضاء العقد
من بداية تنفيذ العقد
من بداية التنفيذ العقد إلى غاية التسليم النهائي أو المؤقت
التسليم أو الاستقبال بعد التسليم المؤقت
من بداية النقل للبضاعة عبر البحر حتى وصولها
فوائد الأمر

تحديد الأموال

التسليم المسبق للدفعات الأخيرة

المستفيد من الضمان

المشتري
المشتري
المشتري
المشتري
الهدف

تعهد بالدفع المشتري التسبيقات المدفوعات تنفيذ
دفع مبلغ في حالة التنفيذ غير الجيد
يدفع المشتري جزء من التسديد الذي قام بها.
دفع قيمة الخسارة في حالة وقوعها

المصدر: .........

ثانيا: الضمانات البنكية الخاصة بالمستورد الجزائري و المرتبطة بالإدارة:
تنقسم إلى:
1- ضمان القبول المؤقت: la garantie admissions temporaire
هذا الضمان محدد لصالح الجمارك من طرف البنك (الضامن) عند قيام المقاول الأجنبي باستيراد من الآلات مؤقتا ثم إعادتها للبلد دون دفع الحقوق و الرسوم الجمركية و يظهر دور الضمان في حجز قيمته في حالة عدم خروج الآلات أو عدم دفع تلك الحقوق الجمركية و الهدف منه هو تحقيق مشاريع كبرى، فالمؤسسة الأجنبية تكون متاحة في بعض الحالات لاستيراد مؤقت لبعض الأجهزة على البلدان القائمة بالمشروع و التي سوف تصدر مرة أخرى حيث تعفى هذه المؤسسة من كل الحقوق و الرسوم الجمركية عند الاستيراد تحت شرط وضع صلاحية ضمان القبول المؤقت الذي دفع المصاريف المذكورة سابقا.
مبلغ الضمان يكون مساوي لمبلغ الحقوق و الرسوم الجمركية المطلوبة و يكون هذا ساري المفعول عند ختم البنك تجاه إدارة الجمارك فوق الوثائق الجمركية المطلوبة.
2- الضمان الجبائي: la garantie adjudicatif
هذا الضمان يشبه ضمان الجمارك في المبدأ و يختلف عنه في كون أن الضمان الثاني يختص بالنفقات و الرسوم المؤقتة أما الأول فالضرائب الجبائية و خاصة الضرائب غير المدفوعة و تلك المتنازع فيها و التي هي نادرة الوجود.
يقوم البنك الضامن بإعطاء أمر المستفيد بإضافة مبلغ 10% من مبلغ الضمان، و منه يكون المستفيد قد دفع ما قيمته 110% من قيمة الضمان الجبائي، بينما في ضمان الجمارك فيكون الدفع مساويا 100% من قيمة الضمان.
يفرض الضمان الجبائي على مستوردي التبغ و ما شابه ذلك، و تجدر الإشارة إلى مصلحة الجمارك تملك 96 نوع من الضمانات الجبائية.
الفرع الثاني: الضمانات الخاصة بالمصدر الأجنبي
تكمن هذه الضمانات في الضمانات البنكية التي يطلبها المصدر الأجنبي (بائع السلعة) و التي تحرر من طرف بنك المستورد بحيث يجب أن يفي هذا الأخير بالتزاماته تجاه المصدر، و نلخص هذه الضمانات فيما يلي:
1- ضمان الدفع:la garantie de paiement
هذا الضمان يثبت حق المصدر على المستورد و يؤكد دفع قيمة المشتريات في
الوقت المحدد، بمعنى آخر هو ضمان موجه لتامين المستفيد البنك الضامن لكل المبلغ في إطار بعض القروض (قرض المشتري، القروض المالية)المعمول بها ترجع من طرف بنك أو عدة بنوك و في بعض الصفقات التجارية، قيمة ضمان الدفع مساوية لسعر البيع الكلي.
ضمانات الدفع هذه تدخل حيز التطبيق عند تاريخ إصدارها و تبقى سارية المفعول.
- بالنسبة للضمانات التي تغطي القروض الداخلية، إلى غاية التسديد الكلي للقرض الذي أصدرت من اجله.
- بالنسبة للضمانات المصدرة لغرفة التجارة الدولية CCI ، يلغى الضمان عند صدور حكم قضائي نهائي.
2- رسالة القرض: La lettre de crédit stand by
إن بنوك الولايات المتحدة الأمريكية تم فيها منع كل من الكفالة أو الضمانات للطلب الأول و هذا بناء على القانون الفدرالي 1879م، هذا ما أدى بالبنوك الأمريكية إلى ابتكار ما يسمى برسالة الاعتماد، حيث يستعمل فقط في الملايات المتحدة الأمريكية و لكن مع تطور التجارة الدولية المشهود و خاصة في الآونة الأخيرة انتشر في جل أنحاء العالم و هذا طبعا بعد اعتراف غرفة التجارة الدولية به في 1983م من خلال 400اعتماد مستندي و رسالة القرض هذه لا تستعمل فيها إلا ثلاث وثائق هي:
* الفاتورة التجارية.
* وثيقة النقل.
* وثيقة عدم الدفع.
3- ضمان تغطية القرض:
هو ضمان يحدد لصالح المقرض من طرف المقترض أو بنكه لضمان تسديد قرض.
قيمته تساوي المبلغ الإجمالي للقرض مضافا إليه هامش تغطية الفوائد أو النفقات،